헌법의 풍경 | 대한민국은 검찰 공화국

헌법의 풍경. 김두식. p343
잃어버린 헌법을 위한 변론

“이처럼 민주주의를 명쾌하게 설명해놓은 책을 본 일이 없다”-노무현 대통령

법학은 늘 변화하는 학문? 새로운 판례와 이론을 제때 소화하지 못하면 바로 죽은 책이 될 수밖에 없습니다

#법의 탈을 쓴 폭력
“모르면 조용히 하라”, 전문가의 영역? 전문가란 우리와 근본적으로 다른 존재라는 오해가 자리잡고 있다

헌법과 법률의 목적은 흔히 오해하듯 국민을 통제하는 데 있는 것이 아니며, 오히려 국가 권력의 괴물화로부터 시민을 보호하는 데 있습니다.

글을 쓰는 내내 지식의 부족도 한탄했습니다만, 법과 시민이 따로 노는 어두운 현실을 뚫고 나가기 위해 지금 필요한 것은 지식이 아니라 용기라는 생각을 하고 힘을 얻었습니다.

법조인들은 대부분 책을 읽지 않습니다? 경력과 경험이 자산이고 실력, 남을 인정하기 꺼리는 법조계 분위기!

어렵게 말할수록 더 인정받는 법조계 출신답지 않게 노무현 대통령은 늘 일상의 언어로 사람들에게 다가가려 노력했습니다

#말칼(word-sword)
대화와 토론이 이루어지는 폴리스(polis)나 아고라(agora)는 어디에서도 찾아볼 수 없습니다. 죽을 때까지 서로 물어뜯는 원형경기장 아레나(arena)만이 남아 있을 뿐입니다

#참 이상한 기소? 무죄일 수밖에 없던 ‘광우병 보도 피디수첩’!
그런데도 이 사건에 직,간접적으로 개입했던 검사들은 모두 영전에 영전을 거듭하고 있습니다

표현의 자유와 관련해서는 탄압 그 자체보다 탄압에 대한 두려움이 늘 더 큰 문제입니다. 두려움 때문에 자기 검열을 시작하는 순간 표현의 자유는 끝장나는 것입니다.

#권리를 위한 투쟁은 멈출 수 없다
권리 위에 잠자는 자는 보호받지 못한다

법의 목적은 평화이며 그 평화를 얻는 수단은 투쟁이다.

#동감과 연대
김진숙의 투쟁, 희망버스 한진중공업 사태
작지만 소중한 연대의 몸짓 시작, 개인의 권리를 위한 투쟁을 넘어 공동체 전체의 생존을 위한 싸움이 불붙었습니다
잃어버린 헌법 정신을 되찾기 위한 투쟁? 이 새로운 싸움의 주인공은 바로 여러분입니다!

법학자들은 고고한 자신들만의 성에서 혼잣말을 하며 살고, 법조인들은 자기 특권 속에 안주하며 청지기의 소명을 저버리는 가운데, 우리 시민 한 사람 한 사람의 인권은 길바닥에 뒹굴게 된 것이 우리 현실입니다.

외계언어? 언어가 쳐준 장벽? 일반인들과 다른 언어를 사용하는 것은 법률가들이 자신들만의 세상에서 고유한 특권을 누리는 출발점입니다(선의(?)의 제3자? 어떤 사정을 알지 못하는 제3자!)

열심히 읽다보면 생기는 리갈 마인드(legal mind)?

사법연수원 시험은 늘 정답만 요구했습니다!

소크라테스식 강의(socratic method)라고 불리는 미국 법과대학원 수업 방식은 미리 정답을 설정하지 않고 교수와 학생 사이에오가는 대회와 토론을 통해 학생들의 논리적 사고를 증진시킵니다(정답 대신 자기 나름의 논리를 갖추도록 훈련하는 수업방식)

시민과 법 사이의 철저한 괴리 현상? 우리의 현실!

#정답은 없다

일반인들의 생각과는 달리, 대법관이나 헌법재판소 재판관들은 의외로 논리보다는 직관에 의존합니다…법리보다는 오히려 판사 개인의 가치관이 많이 반영됩니다. 논리는 그 이후에 만들어지는 것입니다.

상호 관용의 정신? 내 생각만이 전부가 아니다!

이현세 [천국의 신화] 음란성? “지나치게 모호하여 죄형법정주의에 위반된다”

추상적인 단어들 마구잡이 동원! 그냥 읽어보면 그럴듯한 기준이 있는 것처럼 보이지만, 막상 자세히 들여다보면 실체를 갖지 못한 것이 이런 유의 대법원 판결입니다.

우리 사회의 문제는 정답을 지닌 사람들이 너무 많은 데 있다? 고민할 필요가 없는 극단에서 세상 두려울 일이 없다! 이분들의 확신이 구현되는 세상은 다른 쪽 극단에 선 사람에게는 바로 지옥인 까닭입니다!

절대적 진실은 없다

#국가란 이름의 괴물
국가를 ‘사랑’하는 것보다 몇 배 더 중요한 것이 국가를 ‘통제’하는 일임을 강조하고 싶을 뿐입니다. 국가를 사랑하는 것을 강조하는 나라보다는 국가를 통제하는 것에 관심을 가진 나라가 그나마 ‘덜 나쁜’ 나라가 될 수 있기 때문입니다.

실체 없는 국가의 본질?

#IBM과 홀로코스트, 나치 독일 이야기? 국가만이 할 수 있는 일입니다!
#제주도와 실미도, 두 섬 이야기
법의 탈을 쓴 불법, 악의 도구일 뿐!

누가 괴물에게 봉사하나?

“괴물들은 존재하지만, 그들의 숫자는 너무 적어서 큰 위협이 되지 못하며, 정말로 위험한 존재는 아무런 의문도 제기하지 않은 채 정부의 말을 그대로 믿고 행동하는 관료들”-아우슈비츠 생존자, [이것이 인간인가] 저자 프리모 레비

#밀그램과 짐바르도의 실험
너무 쉽게 대답하지 마십시오? 우리 모두는 어려서부터 ‘순종’을 최고의 미덕으로 받아들이며 살아온 사람들입니다!

정보독재의 시대? 어쩌면 지금이야말로 이전에 상상도 못했던 독재권력이 출현할 수 있는 최적기일 수 있습니다(Big Brothers)

국가를 통제해야 할 법을 운용하는 사람들이 시민의 이익 대신 자신들의 이익만을 챙기게 되었을 때 우리 사회의 정의는 무너집니다. 우리는 그런 현상을 수없이 보아왔습니다.

혐오 속에서 내면화되는 특권의식
“일단 부장이 될 때까지만 참아봐…”
“평생 가난하고 소외된 이웃을 돕겠다고 ‘생각만’ 한 사람, 여기 잠들다.”

법조계 전체를 관통하는 가장 중요한 기준? ‘쓸데없이 튀지 말라’

#똥개 법률가의 시대
절대로 가족적이어서는 안 되는 것이 바로 법조계입니다…이들 모두에게 가장 중요한 덕목이 바로 독립성입니다. 그러나 사법연수원 기수에 따라 그 법률가의 위치가 좌우되는 풍토에서 독립성 보장이란 생각하기 힘듭니다.

#대한민국은 검찰 공화국
검사는 우리 형사소송법상 유일한 수사의 주재자이며, 기소편의주의, 기소독점주의에 따른 엄청난 권한을 지니고 있습니다. 엄청난 권한의 존재는 곧 엄청난 책임도 의미하는 것입니다. 우리나라에서 여전히불법적인 수사가 자행되고 있다면 그에 대한 최종 책임은 검사의 몫일 수밖에 없습니다.

누구나 풀어주고/잡아들일 수 있는 권한

#’독수리 5형제’ 검찰 시대?
노무현 정부 시절 검찰이 국민들의 신뢰를 다소라도 회복하게 된 가장 중요한 이유는 그들이 본업으로 복귀했기 때문입니다. 아주 간단하지요.(풍경-시인과 촌장)

#’그럼에도 불구하고’의 헌법 정신
그러나 저는 두 단어만 가지고도 우리 기본권을 충분히 설명할 수 있다고 생각합니다

종교란 원래 남들이 보기에 정상일 수 없는 사람들입니다(원래 비이성적)
저 너머에 ‘설탕과 사탕으로 만들어진 산’이 있다는 거짓말로 사람을 속이고 착취를 일삼는 것이 종교입니다(인민의 아편인 종교 탄압의 충분한 이유?!)

‘인정한다. 그러나’ 정신
종교의 자유는, 확실히 이상해 보이는 행동이더라도 헌법이 종교의 자유를 보장하고 있기 때문에 ‘그럼에도 불구하고’ 그 이상한 행동을 관용하는 것입니다.

#공산당 할 자유와 똘레랑스

“나는 한국에서도 공산당 활동이 허용될 때라야 비로소 완전한 민주주의가 될 수 있다고 생각합니다.”-노무현 대통령, 일본 공산당 시이 가즈오 위원장 만남에서

민주주의 근본을 흔들고자 하는 프롤레타리아 혁명을 불법화할 수밖에 없다, 방어적 민주주의? 반대로 민주주의가 제대로 자리 잡지 못한 나라에서는 방어적 민주주의의 논리가 독재를 정당화하고 위해 얼마든지 악용될 수 있습니다.

관용, 똘레랑스- ‘서로 벋아들임’의 정신

#말하지 않을 권리, 그 위대한 방패
아무 말도 안 하는 것이야말로 진실을 만들어 나가는 데 있어서 피의자,피고인이 갖는 가장 강력한 수단입니다

헌법에 보장된 이 많은 권리들에도 불구하고 우리나라 형사 절차의 현실은 여전히 어둡기만 합니다.

#무죄 추정의 원칙 위배 현실
“형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”
기자들은 언제나 ‘그림’이 필요합니다
곽노현 교육감 호송차량 회차? ‘그림’이 필요한 기자와 홍보 기회에 목마른 수사기관의 결탁!

구속 자체가 이미 처벌이 되어버린 셈? 수사를 위한 수단이 처벌로 변한 것!

***그야말로 구석구석 ‘유죄 추정의 원칙’이 지배하는 우리나라입니다

#피의자 심문은 임의수사다
‘자발적’ 임의수사와 ‘기본권 침해’가 발생하는 강제수사? 이런 이론에 대응하는 현실은? 잘못 표현된 뉴스 보도들!
귀가 조치? 검찰은 귀가 여부를 결정할 수 없다!
“저는 이제 집에 가겠습니다”라고 말한 후 검찰청을 걸어 나올 권리를 갖습니다. 이유도 필요 없습니다!

잘못된 관념들? ‘검찰청 주인은 검사, 소환된 사람들은 마음대로 돌려보내지 않을 수 있다’는 잘못된 지식이 입력되어 있다(수사기관이 일반인의 이런 오해를 적절히 이용하던 셈!)

영장에 의해서 체포 또는 구속된 피의자는 이미 자기 몸이 수사기관의 손에 맡겨졌다 생각하고 절망에 빠지기 마련입니다.

피의자 신문? 피의자와 수사기관이 함께 진실을 만들어 가는 과정

#아는 사람만이 아는 권리, 진술 거부권
‘웅변은 은이고, 침묵은 금‘인 현장
입을 열어 본인에게 유리할 일은 하나도 없습니다

뇌물 수수?
“알고는 있었지만 절대 그걸 잘 봐 달라는 명목으로 돈 받은 것은 아닙니다”라고만 답변해주면 수사는 간단히 끝납니다. 꼭 자백까지 필요하지는 않다는 이야기지요.
돈을 준 사람과 받은 사람이 모두 끝까지 진술 거부권을 행사하면 아무리 많은 증거를 확보했다 해도 유죄 판결을 받아내기란 거의 불가능에 가깝다는 말씀입니다.

일단 어느 한 쪽이 입을 열었다하면 승리는 늘 수사기관의 몫이 되는 것입니다!

결국 대단한 수사 기법이 있는 것도 아닌 대검 중수부나 서울지검 특수부에게 가장 두려운 것은 웅변이 아니라 진술 거부권일 수밖에 없습니다.

#진술 거부권의 역사
가벼운 의심, 확실한 근거 있는 의심
윤리적 관점에서보면, ‘가벼운 의심’에 불과한 경우 진술 거부권을 행사할 수 있지만, ‘확실한 근거를 가진 의심’에 대해서는 진술 거부권을 행사할 수 없다고 말합니다.
그러나 윤리적 관점과 달리 헌법은 일률적으로 진술 거부권을 인정합니다!

종교전쟁, 재래새파 종교탄압? 입을 열면 곧 죽음일 수 있었던 시대!(몇마디 거짓말 해도 살아 남을 수 있었다)
*훨씬 중요한 요인? ‘변호사가 법정에서 말할 수 있는 시대’의 도래

변호사등의 책임도 크다? 진술 거부권 권유는 커녕, 오히려 집행유예를 유도하기 위해 자백을 강요하는 일이 비일비재!

변호인이 참여하면 당연히 수사에 방해를 받기 마련? 원래 그러라고 변호인을 참여시키는 것입니다. 그래서 과학수사가 필요합니다!

강단 있는 변호사가 아니었다면 자칫 우습게 쫓겨날 수도 있었던 상황? 변호사의 신문 녹취•녹화 요구가 수사 방해, 변호사 나가라고 명령! (신문방해나 수사기밀 누설 염려하는 가능, 수사기관 쪽에서 입증하기 한다)

진술 거부권을 제대로 알려줘서는 수사하기가 매우 힘들기 때문
진술 거부권 숙지했음을 조서 자체에 인쇄!

#잃어버린 헌법, 차별받지 않을 권리

각종 차별이 삶의 현장 전체에서 일상화되어 오히려 무감각하게 되어버린 곳이 우리나라입니다

미국의 속지주의 정책 배경? 노예해방!
원정출산? 결국 노예없는 평등한 세상을 위해 만들어진 조항이 우리나라 일부 부유층에 의해 악용되는 셈이지요!

신입사원서를 면접 질문? 미국에선 차별방지를 위해 금지된 항목들! (그야말로 황당하다고 할 수밖에 없는 우리의 차별 현실)

‘신의 명령’ 같은 절대적인 규범이 사라진 세상에서 정의란 결국 올바른 절차와 합리적인 토론을 통해서 ‘함께 만들어 가야 하는 것‘이고, 정의나 진리를 찾아가는 과정을 일부 전문가들이 독점해서는 안 된다.